侵犯商业秘密罪的司法与认定
广东长昊律师事务所
侵犯商业秘密罪是我国《刑法》年修订文稿新增的罪名，这拉开了我国加强对商业秘密刑法保护的序幕，这也实现了商业秘密从民法到刑法保护的跨越。近几年来，随着侵犯商业秘密犯罪呈现数量多、危害大、范围广、手段多样化等新特征，进一步发挥刑法对侵犯商业秘密犯罪的规制作用显得极为重要和紧迫。在具体的司法实践中，侵犯商业秘密案件主要涉及有关商业秘密的认定，职工流动性的维持及企业的合法权益和竞争秩序的平衡等。本文立足于我国侵犯商业秘密罪发展的司法现状，在分析其起源、概念及构成要件的基础上，发现我国商业秘密保护在立法和实务中的不足和缺陷，并借鉴国外先进的立法和实践经验，在罪名设置，行为方式表述，主观方面认定及“重大损失”具体计算方法等方面提出具有实践意义的完善措施。
商业秘密、侵犯商业秘密罪、犯罪构成
一、侵犯商业秘密罪与非罪的认定
1、商业秘密权利主体多样性
如前所述，商业秘密具有秘密性、新颖性、价值性和实用性等特点，但这些特点并不排除其他合法主体通过合法行为知悉商业秘密的权利。商业秘密主体多样性的特点决定了在多个商业秘密权利人并存的情况下，其中任何一个权利人合法地披露、使用或者允许他人使用商业秘密，并不构成对其他权利人商业秘密权的侵犯，例如，（1）行为人通过自己的努力独立开发获得的商业信息属于合法行为。商业秘密具有相对新颖性，这种相对状态下的新颖性不能阻却其他人对通过独立开发、研制而获取的商业秘密享有的合法权利，先取得商业秘密的权利人没有权利禁止后取得商业秘密的权利人所享有的商业秘密权。（2）通过反向工程获得商业秘密属于合法行为。反向工程的对象是通过合法渠道获得的，同时反向工程的实施人对商业秘密的权利人亦不承担不破解的义务，因此原权利人是无法干涉合法的反向工程的。（3）从公开展出使用或者发行的展品或出版物中取得的商业秘密是合法的。同第二点类似，实施人观察研究的对象首先是合法取得的，然后经过合法的研究、试验、分析而总结出同商业秘密权利人相似的结论，这种行为不论前提还是手段都必须是合法的。
2、特定职业从业人员的合法行为
现今，侵犯商业秘密犯罪案件频发的原因之一就是在市场经济条件下，企业人员流动性大大加强，企业人员在从业期间、跳槽或者离职退休后将自己所掌握的与原工作相关的技术信息和经营信息泄露给企业的同业竞争对手或者用于自身生产经营的情况屡见不鲜。例如，杨某和周某分别为某油漆公司的营业部经理和技术人员，二人在工作期间，违反公司保密规定，窃取该公司有加密、保密标记的资料、油漆绿卡资料、原料编号、作业单、客户资料等商业秘密。之后二人辞职，共同合资成立某涂料公司，并使用了从原公司窃取的生产技术、客户名单等商业秘密资料，致使权利人某油漆公司遭受直接经济损失万余元。本案中两个被告人窃取商业秘密的行为构成侵犯商业秘密罪。通说认为，特定职业的从业人员利用本企业的技术、机器设备等所研制的与所从事的工作相关的技术信息属于该企业商业秘密的一部分。实践中存在的另一种情况是，从业人员在工作中所积累的知识、经验和技能应属于其个人能力的一部分，虽然技能知识的积累会利用企业的硬件或者软件设备等，但企业不能因此而主张其为商业秘密，即企业不得滥用其商业秘密权，这符合刑法的合理性要求。
3、侵犯商业秘密罪的民刑界限
我国《反不正当竞争法》第10条和第25条规定了侵犯商业秘密行为所须承担的民事和行政责任，我国《刑法》第条规定了触犯本罪达到一定危害程度所应承担的刑事责任。如前所述，是否造成“重大损失”决定着该侵犯商业秘密的行为是否构成侵犯商业秘密罪。这也是侵犯商业秘密的民刑界限。何谓“重大损失”，理论界有几种衡量标准：（1）给权利人造成重大经济损失。（2）使权利人丧失竞争优势，行为人因此而获得重大利益。（3）商业秘密所需的研发费用。（4）商业秘密自身所具有的价值。理论界对此争议颇大，笔者认为，该衡量标准是关乎行为人行为定性的重要因素，既要做到罪责刑相适应，又要很好地保护商业秘密权利人的利益。司法机关在实践中应反复衡量利弊，对侵犯商业秘密行为所要承担的民事或刑事责任做出合理划分，该合理界限既能发挥刑法的规制功能又能做到不滥用刑法的惩罚手段。只有在侵犯商业秘密的行为达到严重危害程度时才动用刑法手段对其进行处罚，这符合刑法谦抑性和罪责刑相适应原则，也是一个国家法制建设发展的重要表现。
4、侵犯商业秘密罪未遂形态的认定
实践中司法机关对侵犯商业秘密的案件定罪量刑的情况很少，处罚侵犯商业罪未遂的案件更是少而又少。这极易导致我们忽视对尚未造成重大损失或严重后果的侵犯商业秘密行为的处罚力度，这种对权利人的潜在威胁一旦成为既定事实将会给权利人和社会造成无法估量的损失，为解决这一矛盾现象，使《刑法》对侵犯商业秘密罪的处罚有理有据，我们需要对该罪的未遂形态作进一步的审视和探讨。第一，我们需要探讨的是该罪是否存在未遂形态。“学界对该问题主要存在三种学说：否定说、肯定说及折中说。持否定说的学者认为：该罪仅存在犯罪成立与否的问题而不存在犯罪形态是否完成的问题。此前已经论述，该罪中‘造成重大损失’属于犯罪构成要件要素，即行为人的行为给权利人造成重大损失的危害结果时才构成此罪，行为人的侵权行为尚未造成损失或未达到重大标准的，不构成犯罪。”“持肯定说的学者是在坚持将‘造成重大损失’作为侵犯商业秘密罪既遂与否的要件要素的基础上承认该罪的未遂形态，即行为人已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失，此时构成未遂形态。第三种观点是折中说，持该观点的学者认为只有在可能“造成特别严重后果”的情况下才存在犯罪未遂，刑法分则将该罪规定为多个量刑幅度且同时规定了数额标准，最低档次的数额是罪与非罪的标准，如果在符合第一档次的前提下针对数额巨大的对象从事犯罪活动没有既遂，可以作为第二个档次犯罪的未遂来处理。笔者赞同否定说，我国刑法分则对法定刑的设置是以对既遂犯的处罚为标准的，刑法总则部分是规定了对未遂的处罚规定。相对于犯罪既遂而言，犯罪未遂在客观上的表现只是没有完成犯罪行为或没有造成法律所要求的特定犯罪结果，并非没有造成任何具体危害后果。在犯罪既遂和未遂的形态中分别表现为一种实际结果和一种紧迫危险性，实际的危害结果导致犯罪既遂，紧迫的危险性导致犯罪未遂，在未造成实际损害结果的侵犯商业秘密的行为中大多存在着一种潜在的危险性，并且我国《刑法》尚未对这种潜在危险性的衡量标准和处罚作出明确具体的规定，这种潜在危险性并未构成对法益的侵害，因此没有刑事处罚的必要，按其具体情况追究民事或行政责任，这也是与刑法罪刑法定和谦抑性原则相一致的。
二、侵犯商业秘密罪与近似犯罪的界限
1、侵犯商业秘密罪与盗窃罪的界限
“盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。”盗窃罪是以窃取为主要行为方式，侵犯商业秘密罪的有使用、披露和允许他人使用等多种行为方式，盗窃行为是行为人采用的不正当获取权利人商业秘密的方式之一。这是二者最主要的区别；此外，盗窃罪与侵犯商业秘密罪还有以下几点区别：第一，犯罪对象不同。盗窃罪的对象是公私财物，包括有形财产和电力、煤气、天然气等无形财产，侵犯商业秘密罪的犯罪对象是作为商业秘密的技术信息和经营信息。商业秘密作为一种无形财产，是一种特殊的知识产权，须有有形载体承载商业信息，而盗窃商业秘密的载体并不影响侵犯商业秘密罪的成立。当行为人通过盗窃手段获取商业秘密的载体时，就可能同时造成对商业秘密权和对财产所有权的侵犯，根据定罪应该主客观相统一的原则，如果行为人是以获取有体物所承载的商业秘密为目的，就应该以侵犯商业秘密罪来定罪处罚；如果行为人完全不知道有体物还承载着商业秘密而仅以盗窃该载体为目的，就以盗窃罪来定罪处罚。第二，犯罪客体不同。如前所述，侵犯商业秘密的犯罪客体是复杂客体，即社会主义市场经济秩序、知识产权和权利人的商业秘密权；三个客体之间是层层递进的关系；盗窃罪的犯罪客体是简单客体，仅指公私财物的所有权。第三，犯罪客观方面不同。盗窃作为侵犯商业秘密罪的一种行为方式，只有给权利人造成重大损失或者特别严重后果时才以侵犯商业秘密罪定罪量刑；盗窃罪主要的行为方式为窃取，并且用犯罪数额的大小来衡量犯罪的严重程度和处以不同幅度的刑罚。第四，犯罪主体范围不同。侵犯商业秘密罪的犯罪主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位；盗窃罪是自然犯，主体仅指自然人，不包含单位。
侵犯商业秘密罪和盗窃罪虽然在犯罪对象、犯罪客体、客观方面等都存在诸多不同，但也存在共同之处，例如主观方面都是故意，客观方面表现为窃取的行为手段；实践中，二者还会发生竞合。例如，被告人陈某和熊某为了私自生产炼钢厂使用的石墨电极涂料牟利，起意窃取其曾经工作过的某商品外观技术研究所（以下简称“外观所”）生产的炼钢用“KCO涂料”技术（该技术成果曾获中国科学院技术进步三等奖，系“外观所”以转让费人民币20万元以上从上海硅酸盐研究所受让所得）。陈某利用在“外观所”工作的便利条件，两次潜入实验室窃取“KCO涂料”的8种粉料和液体粘结剂的样品。随后又窃取了该涂料完整的计量配方、技术规格和采购地等完整的技术资料。本案中，被告人陈某和熊某采用盗窃的手段窃取技术成果，其行为方式在外观上符合侵犯商业秘密罪和盗窃罪两罪的构成要件，由此形成两种不同的定罪结果。通说观点认为，被告人陈某和熊某构成侵犯商业秘密罪，“根据国《刑法》第的规定，侵犯商业秘密罪有多种行为方式，盗窃只是其中之一，如果因为行为人采用了侵犯商业秘密罪中的某一行为方式，就按照这一行为方式所对应的其他罪名定罪，那么侵犯商业秘密罪将成为无法适用的‘空罪名’。”因此，被告人陈某和熊某的行为构成侵犯商业秘密罪。
2、侵犯商业秘密罪与泄露国家秘密罪的界限
侵犯商业秘密罪是年《刑法》新增的罪名，从该罪发展的历史可知，在该罪名设立之前，我国刑法只保护作为国家秘密的商业秘密。国家秘密表现为国家的政治、军事和外交等国家利益，由国家保密工作部门依照法定程序确定，具有绝对的排他性和不可转让性；商业秘密表现为权利人的个人利益，涉及与生产、经营有关的技术信息和经营信息，且具有相对秘密性和可转让性。商业秘密和国家秘密在很多情况下会发生竞合。笔者认为，当一个信息同时体现国家秘密和商业秘密两种属性，就是二者发生竞合时，应该择重处罚。采取重罪优于轻罪的原则有利于保护国家利益，符合我国的基本国情和法治发展现状。
（1）犯罪客体不同。泄露国家秘密罪的客体是简单客体，即国家的保密制度，《刑法》将其设置在渎职罪一章；侵犯商业秘密罪的客体是复杂客体，即商业秘密权利人的商业秘密权、知识产权和社会主义市场经济秩序。
（2）犯罪的客观方面不同。泄露国家秘密罪的客观上仅是泄露行为；侵犯商业秘密罪除了泄露之外，还表现为盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取和披露等行为方式。
（3）犯罪主体不同。泄露国家秘密罪的主体是特殊主体，即国家工作人员和极少数的非国家工作人员，且只能是自然人，单位不能成为泄露国家秘密罪的犯罪主体；“侵犯商业秘密罪的主体是一般主体，可以是自然人，也可以是单位。”
其次，行为人违反约定侵犯商业秘密的行为。我国《刑法》规定的违约行为是指违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。此种行为方式与前两项的差别表现为对象不同，具体表现为，此行为方式的对象是以正当手段获得的商业秘密，行为人未能遵守明示或者默示的保密义务，披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。行为人保守商业秘密的义务来源主要有两个，即与商业秘密权利人的约定和商业秘密权利人的单方要求。商业秘密权利人与行为人之间保密约定一般基于保密合同，合同是双方意思表示达成一致，违反合同中保密协议不仅构成违约，给权利人造成重大损失的还需承担刑事法律责任，合同双方的保密关系一般基于经济、科技关系，例如企业内部特殊工作的劳动合同关系，特殊经济主体之间的许可使用、合资合作关系，特定行业从业人员与客户的委托合同关系等。商业秘密权利人的保密义务是指权利人的单方要求，并不要求负有保密义务的相对人与权利人达成一致，而且这种要求可以是明示的，也可以是默示的，即根据具体情况或者现行法律规定可以推知，如果相对人不默示自己承担保密义务，权利人不会告知其商业秘密。有学者认为保密义务只能是明示的。笔者认为这是片面的，会缩小刑法对商业秘密的保护范围，造成商业秘密保护的法律漏洞。例如在行政审批中，相关行政人员会知悉权利人的商业秘密，并且会利用自己工作的便利条件将其所知悉的商业秘密出卖与其他同业竞争者或者向权利人索贿。而相关公务员的这种行为既不属于以非法手段获取商业秘密，权利人基于对国家的信任，也不会就行政合同的相关保密条款做出约定或提出保密要求，这就给相关公务员以谋一己私利的机会，但这种犯罪行为的主观方面仅为故意，其主观恶性远远大于普通民事活动中对合同约定保密义务的行为，这种违反法定保密义务的行为更具有刑事可罚性。根据罪刑法定的要求，不以侵犯商业秘密罪来定罪量刑，而是以渎职罪来处罚是法律的一大漏洞。综上所述，笔者认为，行为人违反默示保密义务的行为可以构成侵犯商业秘密罪。
最后，恶意第三人的侵权行为。此处第三人的主观意思形态是只能是故意而非疏忽大意的过失，前面已经论述，此处不再赘述。第三人明知或应知直接行为人的行为违法，而置之不理，从违法犯罪者手中获取商业秘密，是一种主观故意的表现，而非疏忽大意的过失，这点在前面的主观方面已经论述。加大刑法的保护力度，主要目的在于使第三人切实尽到合理注意的义务，规范稳定有序的市场竞争秩序，保护商业秘密的安全性、秘密性和价值性。
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