信息源于：北京仲裁委员会
本文原载于《北京仲裁》年第1辑，总第辑，本期责任编辑刘念琼。
●摘要
照付不议合同以其付款义务的绝对性、长期性、稳定性在天然气、石油等能源领域产品的交易中被广泛采用，起到了促成交易的作用。而将照付不议合同推广到其他领域产品的交易时，时常造成对一方当事人极端不公平的结果，特别是近年来的国际经济形势波动与技术革新加剧了前述情况的产生。即便如此，在国际商事仲裁实践中，主流观点仍然认为，债务人在触发照付不议条款后负有的是替代性合同义务，原则上应当根据合同约定付款。而在中国内地司法实践中，主流观点则认为照付不议条款属违约责任的约定，应以守约方的损失为基础进行调整。两种处理方式各有道理与局限，本文旨在通过对照付不议合同的产生背景、法律原理进行研究、分析，梳理出照付不议合同的可适用场景。
●关键词
照付不议 违约责任 违约金调整 情势变更
照付不议合同（Take-or-PayContract）是一项舶来品，有时也被翻译为“提货或付款合同”“或取或付合同”“无货亦付款合同”“照运不误合同”等。为方便论述，本文将之统一称为照付不议合同。本文在介绍照付不议合同的特点和发展历史、分析相关法律问题的同时，为从事交易的当事方提供了风险防范的建议，包括纳入价格熔断机制、合理控制合同期限、设定最高额付款限额等。如此，即可在充分利用照付不议合同优越性的同时，降低其负面影响。
一、照付不议合同简介
照付不议合同起源于20世纪60年代前后，由壳牌石油公司在天然气销售市场中首先应用。天然气等能源开采和销售产业具备一定的特殊性：（1）卖方在勘探、开发阶段需要投入大量资金，一旦开采便很难暂停；（2）国际能源大宗商品的价格变化对买卖双方的经济利益影响巨大；（3）买方在生产经营过程中必须不间断地购买能源产品；等等。但在较早的阶段，天然气生产商通常会被要求向管道运营商等买家承诺进行排他性供气，而买家却不会承诺购买特定数量的天然气。天然气的需求量随着气温的变化而变化，具有明显的季节性，而天然气的生产则是持续稳定的，与季节无关。这种不对等的权利义务安排使得天然气生产商处于不利局面，面临巨大的财务风险。
壳牌石油公司等天然气生产商在历经多年艰难谈判后，终于说服管道运营商等买家接受了照付不议合同。一般而言，照付不议合同的核心含义通常包括：在约定的较长时间段内，买方无论是否从卖方处实际提取货物，都有义务按照双方约定的价格和最低提货数量支付价款；除不可抗力等特殊情况外，任何一方不得单方终止或变更合同。在笔者代理过的众多照付不议合同纠纷中，较为典型的合同条款内容为：
“本合同为照付不议合同，即在合同期限内，买方负有绝对且不可撤销的义务按照每千克×元单价支付每日历年度合同数量货物的价款。在合同期限内，卖方负有绝对且不可撤销的义务按照每日历年度合同数量交付货物。如果买方未能在某一日历年度内购买或接收合同数量的货物，那么卖方应根据该日历年度内生效的单价就该日历年度合同数量与买方在该日历年度实际购买数量之间的差额向买方开具形式发票，买方应当根据本合同的约定支付价款。”
与上述内容类似的条款通常即被称为照付不议条款，而含有照付不议条款约定的合同即被称为照付不议合同。经过半个世纪的发展，照付不议合同已经成为全球能源贸易中被普遍采用的一项国际惯例。进入21世纪以来，照付不议合同的适用范围继续扩大，已由最初的天然气贸易领域逐步扩展至石油销售、电力供应、电厂建设、新能源设备制造、矿产品开采与冶炼等产业，并显现出以下主要特点：
第一，买方的付款义务与卖方的供货义务均具有绝对性。在照付不议合同中，双方的义务都是绝对的，根据合同约定的价格与最低数量，买方照付不议，卖方照供不议。但就笔者作为律师代理案件和作为仲裁员审理案件的经验而言，更多情况下是卖方要求买方履行付款义务，而非相反。可能这也是该类型合同被称为“照付不议合同”而非“照供不议合同”的原因。一方面，该类合同是由壳牌石油公司作为卖方所首创和推广的，其着眼点即在于保护卖方的利益。另一方面，如果卖方违约而不能足额供货，买方将很难通过仲裁或诉讼途径强制卖方履行交货义务，毕竟特定货物或特定种类的货物不像货币作为一般等价物那样便于强制执行。
第二，合同期限较长，通常达到10年至20年，甚至更长。起初，在天然气领域内，因卖方前期勘探开发投资大、风险高、融资困难等，其采用的照付不议合同的期限通常长达20年至25年。而买方基于对天然气供应安全性、稳定性等方面的考虑，往往也愿意签署长期合同。但在照付不议合同扩展适用至更多领域时，过长的合同期限也招致不少争议。市场价格的剧烈波动、革新技术的突然出现等因素，都极可能导致合同不利一方的经济状况极度恶化。除非另一方同意变更合同，不利一方往往只能选择破产。在该种情况下，守约方通常很难获得足额的赔偿。有鉴于此，照付不议合同的期限逐渐呈现短期化的趋势。10年、8年、5年甚至更短期限的照付不议合同开始出现。
第三，签约双方通常均具备良好的资信状况，或者提供了优质的信用保证。照付不议合同期限长、付款义务与供货义务具有绝对性等特点必然要求当事方具备良好的资信状况，或者可以提供银行保函、母公司担保等优质信用保证。
二、照付不议合同在中国的发展
随着在国际范围内的普遍适用，照付不议合同在中国也逐渐被市场所接受，以下为三起具有代表性的事件：
年9月，国家发展计划委员会，即后来的发改委，在其第号文件《关于印发开展西气东输工程可行性研究工作若干意见的通知》中明确表示，要在西气东输项目上采用并全面推广照付不议合同模式；西气东输项目管线长达公里，工程投资巨大，供应方中国石油天然气集团公司负担着供气安全性与下游市场开发等诸多风险，照付不议合同可以将买卖双方的利益通过一种长期承诺联系起来，规范双方的行为，降低项目不确定性风险，达到买卖双方共赢的目的。
年10月15日，郑州燃气公司与中国石油西气东输管道公司正式签署了中国国内的第一份照付不议合同，从而成就了中国第一笔以照付不议合同为约束的天然气交易。此后，照付不议合同在中国天然气市场中得到普遍应用，并逐渐扩展至光伏、风电等新能源领域。
年2月25日，国家能源局发布《天然气购销合同（标准文本）》供市场参考试行，该标准文本第7条“照付不议（适用于1年期以上的合同）”是典型的照付不议条款，其中规定：“就交付期内的任一合同年而言，卖方应在交付点销售并交付且买方应提取该合同年的年合同量，并为提取的和未提取的天然气付款。双方进一步约定，对于上述买方已付款但未提取的天然气，买方有权按附件三的约定进行补提。”
三、照付不议条款性质之辩——是合同义务还是违约责任
尽管照付不议合同在国内外已被广泛采用，但发生争议后，违约方却往往对照付不议条款的法律属性、效力、公平性等提出挑战。不同法院和仲裁庭对这些问题尚没有形成统一的认识。
（一）国际仲裁中的主流观点认为，触发照付不议条款后，债务人负有的是替代性履行的合同义务，原则上应当遵照执行
如上文所述，照付不议合同产生争议，更多情况下是卖方要求买方履行付款义务。在国际仲裁中，买方的付款义务通常被认定为替代性履行的合同义务，而非承担的违约责任，原则上应当遵照执行。例如，在“德拉瓦资源公司诉田纳西煤气管道公司”（LenapeResourcesCorporationv.TennesseeGasPipelineCompany）一案中，法院的多数意见认为，照付不议条款约定的是买方在未提货时仍然应当履行的付款义务，购买的是在特定时间段内自卖方处提取天然气的权利，而非购买实际产出的天然气。
在该种观点看来，照付不议合同中的买方可以选择两种方式来履行合同义务：第一种是提取约定数量的货物并支付价款；第二种是不提取货物，但向卖方支付约定金额的价款。第二种付款是双方之间的约定，其并非针对提取的货物，而是针对买方未提取货物的结果，因此不是违约金。如《奇蒂论合同法》评述：“债务偿还请求与违约赔偿请求之间存在重要区别。债务是当事人协议规定的一定金额，由一方支付，以换取另一方履行某些特定义务或发生某些特定事件或条件；赔偿则可适用于向一方就其未履行债务以外的某种违约行为请求赔付……这种区别的相关性在于损害赔偿规则不适用于债务索赔，例如债权人索赔债务不需要证明其自身履行或者事件/条件已发生以外的事项。”
支撑该种类观点的*策考虑主要包括以下两个方面：
第一，合理分配天然气（或者其他货物）买卖双方之间的风险，有利于维护市场的健康发展。照付不议合同履行前，卖方通常需要为开采或制造设备投入大量的前期投资，在有些情况下，这些设备甚至是为履行与特定买方之间的合同而专门制造或购买的。如果没有买方在较长时间段内的照付不议承诺，卖方可能根本不会决定投入巨资采购这些设备。无论出于何种原因，一旦买方在合同到期前终止付款，卖方均将遭受巨额经济损失。因此，在照付不议合同中，买方的付款义务往往是无条件的和不可撤销的，具有绝对性。市场价格变化等因素带来的风险则应当由买卖双方共同承担。在形式上，买卖双方之间签订的仅仅是一份长期购销合同。但究其实质，买卖双方已经在相当程度上结成了利益同盟，照付不议合同更像是双方的一项共同风险投资。
第二，确保照付不议交易的稳定性与安全性，帮助大型项目进行贷款融资，加快经济整体发展。在实践中，卖方很少利用自有资金来履行照付不议合同，通常都会将合同项下的收款权利作为担保进行融资贷款。银行、基金等金融机构之所以愿意为卖方提供贷款或进行股权等权益性投资，正是基于对照付不议合同有效性的信任。
（二）照付不议合同性质在中国存在较大争议
理论上，在中国现行法律体制下，照付不议合同的性质（即到底是第一性的合同义务条款，还是第二性的违约条款）面临较大争议，具体如下：
1.一种观点认为，照付不议为合同义务约定
在理解照付不议合同的起源、特点，尤其是国际仲裁和以英美为代表的西方国家维护该类型合同有效性的司法*策考量后，在中国的法律体制下，根据当事人意思自治的原则，照付不议合同应当被认定为合法有效的合同义务条款。
应当承认，在具体的交易中，照付不议合同是意思自治的产物。意思自治在平等民事主体的合同法律关系中，主要包含两层含义：第一，民事主体取得权利、承担义务应依赖于其自身的意志；第二，民事主体意思的发生、行使应由其自身自由决定。也就是说，只要不违反法律的强行性规定，不违反公共利益与公序良俗，不侵犯第三人的合法权益，民事主体之间订立的合同在原则上就是有效的。
意思自治原则既是民事主体平等法律地位的具体体现，也是法律对市场经济规律的自然反映。作为现代民事法律的最基本原则之一，意思自治在中国多部重要民事法律中均有体现。如，《民法典》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”此前的《民法通则》第4条、《合同法》第4条也均有相同或类似的规定。既然照付不议合同是在买卖双方平等自愿协商基础上建立起来的，签署方通常对合同条款有着充分的理解，且谈判地位大致对等，根据意思自治原则，照付不议合同应属合法有效。
2.另一种观点认为，照付不议为违约金约定
与此同时，持照付不议条款属于违约金约定观点者也不在少数。当买方未能依照合同约定购买足够数量的货物时，照付不议条款提供了明确的违约金计算方式。而违约金应当以补偿为主、以惩罚为辅，不得过分高于守约方的实际损失，守约方不能因违约而获得额外利益，这是《合同法》以及《民法典》合同编确立的基本原则之一。根据《民法典》的下列规定，法院或仲裁庭有权对违约金的金额进行适当的调整。
《民法典》第条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”
此外，最高院在下列司法解释中，对于裁判者酌情调整违约金时所应依据的判断标准和衡量尺度进行了细化规定；虽然在《民法典》生效后，下列司法解释的规定已被废止，但仍体现着人民法院对违约金的普遍理解与处理模式。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条规定：“对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。”第6条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”第10条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”
如果将照付不议条款视为违约金约定处理，法院或仲裁庭势必需要核查守约方的实际损失等因素，与照付不议条款项下违约方的应付款金额进行比较，而非直接适用照付不议条款的约定。由此产生的举证责任、损失计算范围等，又将成为双方新的争议焦点。例如，是否应当由守约方举证证明自身的实际损失，包括预期利益损失？是否应当由违约方举证证明守约方未能采取合理减损措施从而导致了损失扩大？卖方作为守约方时，其前期投资、贷款利息、人员工资等是否能够纳入实际损失的范畴？如果对违约金进行酌减，如何确定酌减的幅度？等等。因每个案件都可能带有一定的特殊因素，也就会导致出现各种不同的结果。
笔者认为，应当结合具体语境讨论照付不议条款的性质：在天然气、石油等前期成本巨大的行业，原则上应当认定照付不议条款为合同义务条款，为合同履行的方式之一；在除此之外的其他行业中，若未涉及前期的巨额投入，则从公平角度出发，原则上应当认定照付不议条款属于违约责任约定。
四、照付不议合同的司法实践
关于照付不议合同，无论是在西方国家还是在中国，均存在大量不同裁判结果的案件，有的支持将照付不议作为第一性的合同义务，认定买方应当根据合同约定支付价款；有的因各种例外而认定无须实际履行照付不议合同。虽然没有准确的统计数字和比例，但根据笔者的从业经验判断，在国际仲裁和英美等西方国家的国内争议中，最终要求应实际履行照付不议合同的案件占绝大多数；而在中国，要求实际履行的比例则低得多。
不同案件中判决实际履行照付不议合同的理由和论述均大致相似，前文已述及。本文以下部分将着重列举否定实际履行照付不议合同的理由和案例。
（一）否定实际履行照付不议合同的理由
1.照付不议条款被认定为违约金约定
在中国，照付不议条款被认定为违约金约定是较为常见的情况，主要法律依据是《民法典》第条的规定。
在西方国家，同样不乏持类似观点的法官和案例。例如，英国法原则上不承认惩罚性条款的效力：“禁止惩罚性条款是英国法规则，该规则禁止强制执行对违约方进行惩罚的条款。反对惩罚性条款的规则反映了这样的原则：在英国法律中，当事人通常可以自由地违反其在支付赔偿金方面的合同义务，其价值由法院根据既定原则确定。”
有鉴于此，英国高等法院不止一次在判决中认定，照付不议条款在原则上属于不可被强制执行的惩罚性条款。因多数跨国能源合同均约定适用英国法，英国高等法院的决定在国际上一直具有典型的代表性和极强的影响力。
2.因情势变更导致履行照付不议合同被认定为显失公平
《民法典》第条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
根据上述规定，违约方经常会以市场价格变化过于剧烈为由进行抗辩，例如，由于惩罚性贸易关税的加征是在订立合同时无法预见的，且不属于商业风险，继续履行合同对于违约方明显不公平或已经不能实现合同目的。判决的最终结果有可能是违约方免予继续履行照付不议条款的责任。
3.合同履行过程中出现不可抗力
不可抗力通常是指合同一方在订立合同时基于合理的判断所不可预见、不可避免、不可克服的事件。如果因不可抗力导致合同一方不能履行合同义务，或者造成履行迟延，则该方可以免责，无须对其延误或未履行的义务承担民事责任。
在照付不议合同中，不可抗力条款无疑是一个需要双方在充分谈判后进行详细约定的重要条款。而其中最为核心的内容当数对不可抗力事件范围的界定，其背后体现的则是买卖双方的市场谈判地位。
在司法实务中，如果当事人未对照付不议合同的不可抗力条款进行特别约定，下列因素通常不会被认定为不可抗力的范畴：第一，正常损耗或未获适当维护而导致的设备故障或设备损毁；第二，缺乏资金支付应付款项；第三，由于市场变化导致失去利润或亏损等。
4.卖方不具备供货能力或卖方的照供不议义务已经解除
虽然统称为照付不议合同，但与买方照付不议义务相对应的是卖方的照供不议义务。也就是说，卖方必须具备持续供货的能力，并严格遵照合同约定的数量不间断地供货给买方。发生争议后，如果买方举证证明卖方实际上不具备供货能力，或者因双方签署补充协议等因素导致卖方的照供不议义务已经解除，裁判结果则将很可能是买方不再需要履行照付不议条款项下的付款义务。
（二）实务案例：光伏巨头英利成功应对照付不议合同索赔
年11月19日，光伏巨头英利绿色能源集团旗下两家子公司在河北省高级人民法院被诉，原告是其德国供应商赛锡科技有限公司（SICProcessingGmbH，以下简称赛锡）及其子公司赛锡科技（保定）有限公司，笔者作为英利的代理人，全程参与了该案件在河北高院和双方上诉后在最高人民法院的审理工作。
年7月至年9月期间，英利先后与赛锡签署了三份含有照付不议条款的《合作供货协议》。根据约定，赛锡将在保定市投资建设六条硅料切割废砂浆回收处理线，并专门为英利提供废砂浆回收处理服务。该六条生产线设计年产能吨，英利保证以双方同意的价格，提供不少于设计产能80%的废砂浆（后通过补充协议修改为不少于设计产能90%的废砂浆）并购买由赛锡回收处理后的全部碳化硅、聚乙二醇和预混后的新鲜砂浆。合同期限至年。
自年起，国际光伏市场发展状况急转直下，欧盟、美国先后对中国光伏产品采取反倾销、反补贴措施，加征10%至50%的特别关税。多晶硅太阳能电池组件的市场销售价格一度跌破生产成本，硅料价格由每千克50美元断崖式下跌至10美元以下。英利连续多年巨额亏损，未能全面履行提供最低产能、购买全部回收碳化硅、回收聚乙二醇和预混新鲜砂浆的承诺。年3月，赛锡德国本部更是进入破产程序。
年11月，赛锡提起照付不议之诉，起诉金额表面上看起来为3.26亿元人民币，但实际上赛锡在起诉状中表示，受支付诉讼费能力的限制，“德国赛锡公司暂起诉英利方支付年度供给不足赔偿金的全部及年度的供应不足所产生的赔偿金的一部分”，对于年度供应不足赔偿金剩余部分及后续合同期限内的赔偿金，赛锡保留后续提出诉求的权利。一审开庭时，赛锡的代理人进一步表示，计划在本案胜诉后将英利的赔偿金用于支付下一阶段的诉讼费用和律师费用，要求英利赔偿剩余合同期限内的全部金额。如此计算，赛锡的索赔金额将超过50亿元人民币。此案如果败诉，英利将面临直接破产，再无起死回生之余地。
为有效应对此次危机，在笔者的建议下，英利一方面积极应诉，另一方面决定另案起诉，要求立即解除三份《合作供货协议》，以避免赛锡提起第二阶段诉讼而面临过大的敞口风险。如本文所述，照付不议条款原则上应属有效。但得益于英利与赛锡之间《合作供货协议》中关于破产、减损义务等条款的详细约定，以及合同履行过程中产生的一系列特殊情况，河北省高级人民法院和最高人民法院采信了笔者关于案件存在例外情况的主张，判决确认三份《合作供货协议》已经解除，英利无需继续履行照付不议条款的约定，仅需向赛锡支付万元人民币作为赔偿金。至此，英利因该案而产生的危机被有效消除。在该案中，笔者代理英利主张无需继续履行照付不议条款约定的主要理由包括：
第一，双方曾于年9月签署一份《会议纪要》，约定赛锡不再排他地向英利提供服务，赛锡有权自由支配产能并向第三方提供服务。事实上，赛锡也承认其曾向包括光为绿色能源科技有限公司在内的多家第三方提供废砂浆回收处理服务，销售回收碳化硅和回收聚乙二醇等。《合作供货协议》约定：“当且仅当英利已经将其全部砂浆供应给赛锡保定，同时因市场需求萎缩严重导致英利年硅片产量低于MW的情况下，英利可被豁免此最小供应量的义务。当英利被豁免时，赛锡保定有权为其他客户进行生产。”因此，在赛锡已经自由支配产能的情况下，继续适用照付不议条款、要求英利单方履行提供最低产能的义务将有违公平原则。
第二，年3月1日，赛锡德国本部进入破产程序。年5月28日，赛锡科技（保定）有限公司通知英利停止生产与供货。至此，赛锡已经丧失履约能力，无权就此后的照付不议金额向英利提出索赔。同时，根据三份《合作供货协议》的约定，当一方进入破产程序时，另一方有权单方解除合同。
第三，赛锡未能提供有效证据证明其存在任何实际损失。赛锡在合同项下提供的是废砂浆回收处理服务，其前期投入相对有限，后期运营成本主要是厂房租金和水电费，金额亦相对有限。英利在合同项下的已付款金额完全可以覆盖赛锡为履行合同而支出的成本和费用。赛锡不但没有任何损失，相反，其在涉案合同项下已经赚取了丰厚的商业利润。因此，根据《合同法》第条和《合同法司法解释（二）》第29条的规定，英利有权请求法院对赔偿金额进行调整。
第四，赛锡有义务且有能力采取措施防止损失扩大。当英利未能满足最低砂浆量的要求时，赛锡有义务采取适当措施防止损失的扩大，包括向第三方销售货物、提供服务及努力谋求向第三方销售货物、提供服务等。年9月签署的《会议纪要》废除了排他性约定，赛锡获得了剩余产能的自由支配权。此后，赛锡先后向多家第三方提供废砂浆回收处理服务，销售回收聚乙二醇等。因此，赛锡有义务采取适当措施防止损失，且完全有能力如此行事。《合同法》第条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”根据上述规定，赛锡无权就因其不作为而产生的扩大损失向英利索赔。
五、结语及实操建议
照付不议合同以其安全性、稳定性和长期性，在20世纪后半叶发挥了积极作用，加速了全球范围内天然气、石油等经济行业的发展。进入21世纪后，随着光伏、风电、矿产开发与销售等更多领域对照付不议合同的使用，市场价格剧烈波动、革新技术出现等意外因素发生的频率越来越高，照付不议合同的合理性再次成为业界